计算机软件商业秘密保护的前提是其属于商业秘密。对于商业秘密的认定通常涉及专业性问题。在司法实践中，这类问题通常需要借助司法鉴定制度，来帮助法官正确认定案件事实。本文拟从商业秘密保护的层面，对计算机软件商业秘密司法鉴定涉及的相关问题进行探讨。
鉴定范围
首先，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”可见，商业秘密所指的商业信息包括技术信息和经营信息。由于经营信息更多的属于主观认定。所以，司法鉴定只需对技术信息进行鉴定。
其次，申请计算机软件商业秘密保护前，需要固定所主张的商业秘密的范围，即秘密点，也就是请求保护的技术信息与公知公用信息的区别点。不能笼统地提出商业秘密而不陈述具体内容，或者将其自称采取了保密措施的一堆信息不加甄别地作为商业秘密请求保护。所以，司法鉴定只需针对该秘密点进行。
再次，商业秘密具有“不为公众所知悉”的秘密性，“具有商业价值”的价值性和“采取保密措施”的保密性。在司法鉴定中，对于价值性，可以委托专业的评估公司进行价值评估；对于保密性，法官也可以根据证据，进行逻辑判断；只有秘密性，即非公知性，需要司法鉴定来予以认定，也称非公知性鉴定。
最后，一般情况下，随着软件的发布或销售，软件目标程序已经面向公众公开，公众可以很容易获取。因此，目标程序一般不具有非公知性。故，非公知性鉴定一般针对计算机软件的源代码进行。
综上可见，计算机软件的司法鉴定，通常只需要对软件源代码技术信息中的被申请保护的秘密点的秘密性进行鉴定。
鉴定方法
商业秘密的秘密性是一种相对秘密，而不是绝对秘密。“不为公众所知悉”应当理解为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2020修正）第九条第二款规定：“具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”虽然该司法解释已于2022年3月20日废止，但仍有很高的指导价值。
司法鉴定很难从正面判断一项技术信息是否具有非公知性。故，一般采用排除法，对不构成不为公众所知悉的情形逐一排除，从而给出是否具有非公知性的鉴定意见。计算机软件非公知性鉴定具体可以排除的情形可以总结为以下几个方面：
1. 可以通过反编译获取的源代码
如果没有对目标程序进行加密或混淆技术处理，一些高级语言编写的软件，可以很容易的通过反编译得到其源代码，且该源代码与原始源代码相似度较高，可读性也较强。故，如果能够通过反编译得到源代码，则一般应认为其具有公知性。
2. 浏览器端可获取的源代码
针对B/S架构的软件，浏览器端通常由html、CSS、JavaScript来实现，这部分源代码是可以被用户获取的，应当认为其具有公知性。
3. 自动生成的源代码
为了简化工作，常用的IDE开发环境，具有自动生成代码的功能，比如新建类，或者通过拖动窗体自动生成的布局代码等，这类代码也具有公知性。
4. 开源软件的源代码
开源软件是公开源代码的。为了节省人力和时间，软件开发过程中，通常会使用开源软件的源代码。甚至有些软件就是在开源软件的基础上，通过部分修改来实现的。由于开源软件的源代码可以被全球无数程序员免费使用，故具有公知性。
5. 第三方提供的源代码
如果软件使用了第三方平台，平台方会提供大量与平台相关的源代码，用以节省开发周期。这类代码也应当认定为具有公知性。
6. 可以通过网络搜索获取的源代码
软件开发人员为了实现某一特定功能，会在网上搜索或在论坛中查找相关的具体实现。这类代码通常只有一个类或者一个函数，代码比较短小，但其同样具有公知性。
7. 有限表达的源代码
由于表达方式有限，不同程序员写出相同源代码的概率很高。这类代码应当认定为具有公知性。
经过上述步骤逐一验证后，一般可以认定该源代码具有非公知性，即具有“不为公众知悉”的秘密性。
计算机软件司法鉴定，对于商业秘密的认定，起着至关重要的作用。了解鉴定的范围和方法，能够帮助我们正确认识计算机软件商业秘密保护的适用，以及保护范围的确定，从而为计算机软件制定更全面的保护方案。
作者简介
胡林昌，毕业于西安电子科技大学计算机学院，清华大学核能与核技术工程硕士，先后在天地阳光通信科技（北京）有限公司、亿阳信通软件研究院、同方威视技术股份有限公司担任软件工程师，2021年通过国家法律职业资格考试，现于北京知岸律师事务所实习。
北京知岸律师事务所是一家以知识产权为核心，同时提供资本市场、企业并购、公司合规、劳动争议等民商事业务的综合性律师事务所。
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来源：北京知岸律师事务所
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