俗话说：“开挂一时爽，明日封神榜”。随着网络游戏行业的火爆，一个隐藏在游戏背后的产业逐渐浮出了水面，那就是外挂产业。
外挂产业是一个备受游戏玩家们所痛恨的产业，外挂不仅严重影响了玩家的游戏体验，缩短了游戏寿命，也扰乱了互联网游戏经营的正常秩序，一直以来都是运营商及警方严厉打击的对象。实践中，对于制作、销售游戏外挂的行为，有的认定为侵犯著作权罪，有的认定为非法经营罪，但目前主流观点是以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪来定性。本文结合实务案例，试分析制作、销售游戏外挂涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的辩护思路。
01 典型案例
案例：孔某、邓某等人提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案案情简介：被告人孔某制作《大话西游2》游戏外挂程序，并命名为“绝影”、“300环”，向被告人孔某1、许某出售，获利100608元。
被告人邓某制作《大话西游2》游戏外挂程序，并命名为“内部带队”、“自动组队”,向被告人王某出售，获利177398.62元。
孔某1向他人出售上述外挂程序，合计102人次；许某销售合计157人次；王某销售合计384人次。
裁判结论：被告人孔某、邓某、孔某1、许某、王某均犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，分别判处有期徒刑三年，缓刑三年至三年八个月不等，并处罚金。
裁判观点：被告人孔某、邓某、孔某1、许某、王某向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
02 律师评析
“外挂”一般是指通过修改游戏数据而为玩家谋取利益的作弊程序或软件，即利用电脑技术针对一个或多个软件进行非原设操作，篡改游戏原本正常的设定和规则，大幅增强游戏角色的技能和超越常规的能力，从而达到轻松获取胜利、奖励和快感的好处，通过改变软件的部分程序制作而成的作弊程序。
根据刑法第二百八十五条第三款规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
本案中，案渉游戏外挂程序依附于《大话西游2》的游戏程序，通过相应的技术手段获取了《大话西游2》程序中的传输和处理的数据，并对相应的数据进行了处理，绕过了《大话西游2》程序的外挂检测防护机制，模拟人工操作，对游戏的人物进行了全自动的控制，从而实现了自动完成游戏任务的功能，绕过了《大话西游2》信息系统的安全防护措施，未经授权对《大话西游2》信息系统运行的进程数据进行读写，从而实现对《大话西游2》游戏程序的控制。
各被告人向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
03 辩护思路
行为人制作、销售游戏外挂涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪时，我们可以从哪些方面进行辩护呢？笔者认为，
第一，从游戏外挂的功能分析。看其是否具有实际侵入游戏客户端、控制游戏服务器、非法获取计算机信息系统数据的功能。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，具有下列情形之一的程序、工具，应认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：
一是具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；
二是具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；
三是其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。
如果一款游戏外挂只是在游戏客户端运行，但不影响游戏客户端的实际使用，拦截数据但未对游戏进程中的数据实际获取，也不影响游戏服务器的正常运行，对其他用户不产生影响，则不能认定其为专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。
对于一款游戏外挂是否可认定为专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，通常通过鉴定的方式。因此，对鉴定意见的审查也是律师辩护工作中的要注意的一个方面。
对此类案件的鉴定，应委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。
第二，从行为人交易人次、违法所得角度分析。注意扣除虚假交易、刷单等金额。
本罪中，交易人次、违法所得数额，是区分罪与非罪、衡量罪轻罪重的标准之一。《解释》第三条对认定该罪名所要求的“情节严重”、“情节特别严重”进行了明确规定。
实务中，行为人为了增加影响，通常会采用“刷单”的方式，以达到虚增销量、销售火爆、诱惑玩家购买的目的。比如说，以虚假发货的方式，制造销售记录，或者安排内部人员购买等等，虽然都有流水体现，但实际上并无真实交易。
对刷单所造成的虚假收入金额，不应计入违法所得金额，但通常应由行为人举证证明。
04结语
网络游戏蒸蒸日上，游戏外挂也如火如荼。外挂类型各式各样，有良性的，有恶性的；有授权、合法的，有未授权、不合法的。良性的、合法的外挂是有益的；恶性的、非法的外挂是有害的。游戏外挂制作、销售者应注意甄别外挂属性，以免陷入刑事风险。
来源：允道刑辩
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