黄梦奇律师：EDG夺冠之后，有人开始犯罪了

无论大家是否玩游戏，最近你一定知道了这个霸屏你朋友圈的EDG。这次，EDG电子竞技俱乐部以3:2战胜DK夺得英雄联盟S11全球总决赛冠军，实实在在的证明了中国电子竞技的实力！

目前而言，电子竞技已然成为一项炙手可热的新兴项目。根据《2021年中国电竞行业研究报》显示，电竞企业2020年注册数同比增长超30%，全年电竞游戏市场收入达1365.57亿元，同比增长超44%，电竞游戏用户规模同比上涨9.65%，中国已超越北美成为全球最大电竞市场。同时电子竞技也是国家鼓励的新型文创项目，据悉EDG电竞俱乐部隶属于超竞集团，系于2019年落户虹桥前湾地区。该集团旗下重点项目“上海国际新文创电竞中心”也是上海市重大产业项目之一。除了上海之外，其他各地也都纷纷开始在电竞市场上发力，比如像广州也在不断加大对电竞人才的培养、孵化顶级电竞战队，成都也致力于开发各项“电竞+”产业等等。

然而在大家为这次比赛，为这个行业的光明前途一片叫好的同时，在那些隐秘的角落里，有些人却正在利用电子竞技赛事进行违法活动。

目前由于疫情的原因，现在很多线下的体育项目无法进行，因此也导致电子竞技博彩行业高速发展，那么利用电子竞技有哪些违法活动呢？今天笔者团队将带大家分析，在电竞行业隐秘角落里鲜为人知的违法活动。

这些电子竞技赌博的手段通常是采用游戏饰品、各种代币等各种代币来掩饰其利用货币作为赌注进行赌博的事实，比如上海今年也有一起案件，其基本犯罪模式如下：

其于 2020 年 6 月 10 日上线名为“电竞小酒馆”的App，该应用会针对《DOTA2》《英雄联盟》《王者荣耀》等各类电竞赛事开盘，并开放充值功能供玩家投注。该应用招揽赌客的方式是通过各类社交媒体发私信，以“你喜欢电竞吗？”吸引玩家上钩。据到案的一个玩家回忆，他一开始是在QQ上收到了陌生人的好友申请，身为一个电竞爱好者的他出于好奇加了对方好友，随即被拉入到一个聊天群，群内每天都会有人发布电竞比赛的信息，还介绍“电竞小酒馆”App的下注方法。点击群里提供的网址链接，就能注册“电竞小酒馆”App的账号。进入App能看到里面有四个模块，分别是“首页”“赛事”“预测”和“我的”，包含了英雄联盟、DOTA、王者荣耀等热门游戏的赛况信息。其中，“预测”模块就是玩家下注的地方。玩家充值金额到账户内，系统会按照1：1的比例自动兑换成相应数额的“水晶”“钻石”或者“金币”等“电竞小酒馆”App的虚拟币。玩家可以对各大电竞赛事比赛直播的结果按不同赔率进行下注，计算输赢后，会有专门工作人员协助玩家将赢取的“钻石”“金币”按照一定比率提现。然而，据玩家反映“大多数情况都是输”。为什么不直接提现，而要设计如此大费周章的提现方式？是因为其想利用第三方兑换平台和小游戏进行提现可以让变现渠道更为隐蔽，使App看起来更像一个普通的电竞游戏资讯平台和简单的游戏平台，涉案人员以为只要竞猜和提现在两个不同的平台就可以高枕无忧。

在对上述案例为何会被以开设赌场罪定性分析前，笔者团队将以上述案例为引子，和大家一起研究电竞行业那些欺诈型赌博和赌博型诈骗。

一、关于赌博与电子竞技领域的赌博

（一）赌博

什么是赌博呢？张明楷教授认为，赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。所谓偶然的输赢，指结果取决于偶然因素。赌事，指胜败完全取决于偶然因素的情况；博戏，则是指胜败部分取决于偶然因素，部分取决于当事人能力的情况。此外，赌博必须是胜者取得财物，败者交付财物的行为。由此可知有两个特点：一是，输赢具有偶然性，即游戏的输赢部分或完全取决于不确定的因素；二是，赌博必须以财物为赌注，即赌博中的胜者会获得财物，败者会失去财物。

赌博一定会构成犯罪吗？并非所有符合以上赌博特点的行为都会构成犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论。

（二）电子竞技涉赌的模式

1、电子竞技赌博往往会通过采用游戏饰品、代币等方式来间接投注，一般

需要先将货币兑换成虚拟币或其他相关代币、游戏饰品等，再用虚拟币、游戏饰品等投注以进行竞猜，来玩类似“押大小”的博彩活动。

2、第二种是会在电竞联赛中赌博，针对某场比赛开盘赌博。

3、传统赌博中只能赌胜负，电子竞技赌博相比，除了赌最后的胜负以外，还可以赌推塔时间、赌排名等，在电子竞技里可以作为赌博的内容更加丰富。

二、电子竞技竞猜——涉嫌开设赌场罪

在了解完其模式后，如何判断上述案例中相关人员是否会构成开设赌场罪呢？

根据《刑法》第三百零三条第二款规定：“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，开设赌场可理解为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。

其中关于“情节严重”的标准：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。

根据上述关于电子竞技涉赌的模式分析可知，此类赌博通常会以饰品、游戏币等可自由交易、流通的具有经济价值的财物作为赌注，以不可预测的比赛结果决定交易结果，胜败完全取决于偶然因素，并且最后猜中的人会获得财物，猜错的人会失去财物。可知该交易结果具有偶然性、投机性和射幸性，与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，符合赌博行为的两个特点，是一种赌博行为，相关网站属于赌博网站。如果行为人以此开展经营的，属于《刑法》所禁止的开设赌场行为，电竞博彩网站的相关责任人员可能因此构成开设赌场罪。

开设赌场案件中往往涉及的人员范围比较多，哪些人会被刑事处罚呢？

根据相关规定，为博彩网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务的，均属于开设赌场罪的共犯。另外，为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的也会被认定为共犯。但如果是为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，则不应该认定为共同犯罪。

对一些只是辅助的人员，比如接送参赌人员的司机、望风的门卫等等，这些人员本身情节比较轻微，目前的司法解释中均对该类人员作出特殊处理。即对于受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、 赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任。

三、制造假赛、控制结果、无法提现——涉嫌诈骗罪

电子竞技涉赌中还会出现一些职业选手制造假赛情形。比如2020年3月25日某电竞俱乐部选手爆出打假赛并开除。除此之外，在电子竞技涉赌中可能还存在其他控制比赛结果、设置提现障碍等行为。而如前所述，电子竞技成为滋生网络赌博的一大原因就是结果的不确定性，当这种不确定消失了还是赌博吗？实际上，如果存在打假赛、操控投注结果、无法提现的情况，那么极有可能会认定为构成诈骗罪，具体还需要看其是否符合诈骗罪的犯罪构成要件。

根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

此外，根据《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》中关于跨境赌博关联犯罪的认定 ：（一）使用专门工具、设备或者其他手段诱使他人参赌，人为控制赌局输赢，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。 网上开设赌场，人为控制赌局输赢，或者无法实现提现，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。部分参赌者赢利、提现不影响诈骗犯罪的认定。

要判断电子竞技涉赌中制造假赛、控制结果、无法提现的情形是否会构成诈骗罪需要重点关注以下两点：

（一）判断主观上是否具有非法占有目的

实践中一般从以下因素进行考量来分行为人是否具有非法占有目的：主要包括是否明知网络赌博平台违规性、是否编造话术虚假宣传、是否明知赌博平台的结果被认为控制或存在数据修改的情形以及是否明知出金设置障碍等等。其中需要特别注意的是平台的运行规则和提取现金规则，该点对于判定行为人是否具有非法占有资金的故意具有非常重要的参考意义。如果相关网站系由行为人所控制，可以人为进行控制输赢或者不允许客户提现的情况下，则可能被认定为具有非法占有目的。

（二）判断客观上是否符合诈骗罪的犯罪构成

根据刑法规范和理论，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额巨大的公私财物的行为。其中，诈骗罪的基本构造为：行为人以非法占有为目的实施诈骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损失。显然，行为人若要构成诈骗罪，需要其在客观上实施虚构事实或者隐瞒真相的欺骗行为。不过，诈骗罪中虚构事实或者隐瞒真相的欺骗行为，并非泛指所有陈述不真实情况或者掩盖客观事实的行为。上述虚构事实或者隐瞒真相的关键在于通过捏造不存在的事实，或者掩盖客观存在的事实的方式，使被害人陷入错误认识，从而“自愿地”处分财物。

基于上述分析，若要判断被告人是否实施了刑法意义上的诈骗行为，关键在于被告人的欺骗行为是否使被害人陷入处分财产的错误认识。易言之，被害人所产生的错误认识应当与财产处分行为具有直接的因果关系。

1、如果存在制造假赛、控制比赛结果或者参赌人员无法自由提现的情形，则可能会被认定为诈骗罪。因为在该情形下，参加赌博的某一方对偶然事实之结果完全预知，而另一方完全不知情，会使对方参赌人员基于错误认识，误以为自己运气不佳而“自愿”交付财物给行为人。则预知胜负事实之一方实无异以赌博之名而行诈骗之实。控制赌局的输赢的行为，已经突破了赌博的规则束缚，做到实质上的只赢钱不输钱，主观上非法占有故意明确，属于以赌博之名，行诈骗之实的行为，实质上符合诈骗罪的构成要件，可能会被认定为诈骗罪。

2、需要注意的一点是：由上述案例可知，在此类电子竞技涉赌案中，会有一些业务员等通过社交网络吸引参与者到平台参与赌博活动，其可能会通过虚假话术宣传、发送虚假盈利截图等方式引诱不愿赌博或者赌博愿望不强的人参与赌博。那么该行为属于诈骗行为吗？笔者团队认为，此处需要明晰一点，如果赌博的输赢还是主要是靠行为人的赌博技巧、经验和运气来决定的，行为人并不能控制赌局的输赢的情形下，虽然可能存在业务员的诱骗行为，但如果参与者在知晓网络平台赌博规则及盈利模式，了解自身行为风险性的情况下仍然选择参加平台的活动，该行为没有让参与者陷入处分财产的错误认识，参与者内心明知该行为是赌博，对输赢报有侥幸心理。业务员的诱骗行为应看作一种赌博行为中的设置圈套，因为赌博活动本身是凭借偶然之事实定输赢，而设置圈套只是使他人参与赌博活动而非直接处分财产。在一定注意把那种为了赌博的胜算更大而使用了一些骗术和纯诈骗区别开来。因为这种骗术是在赌博含义之内的，几乎每个参与赌博的人都知道这种情况，一点骗术不使用的赌博并不常见，因此使用一些骗术进行赌博应认定为赌博罪而非诈骗罪。

四、赌博软件泄露个人隐私——涉嫌侵犯公民个人信息罪

你以为只骗走钱就完了吗？还有可能你的个人信息可能已经被泄露了。

在此类犯罪中，往往会要求相关人员通过提供下载链接下载其App来进行赌博。如在前述案例中，相关人员需要点击群里提供的网址链接，然后注册“电竞小酒馆”App，这就很容易存在对个人信息的非法收集与使用的行为。比如2021年7月13日，宁波镇海公安破获了案件，犯罪嫌疑人姚某在名义上开办了一家网络科技公司，实则是为境外的“XX竞技”网络赌博平台做代理。公安在侦查他们的软件中，发现此软件还涉嫌对个人信息的非法收集，从后台权限会发现，这一软件还读取了手机10项权限，包括通讯录、相册、定位等，存在极大的个人信息泄露风险。

根据《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一：违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

本罪在客观方面表现为行为人违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，或者窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的行为。“违反国家有关规定”是指违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定，并非仅限于全人大及人常制定的法律和决定，国务院制定的行政法规等。以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息都是公民的个人信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。

在电子竞技软件中，我们的信息都是我们提供给特定主体用于合法目的的，如若在该类软件中非法收集的信息被其用于其他未经我们授权的用途，就是侵犯了我们的权益，当达到一定严重情节时，就可能以侵犯公民个人信息罪定罪量刑。

按照相关规定，为实施赌博犯罪，非法获取公民个人信息，或者向实施赌博犯罪者出售、提供公民个人信息，构成赌博犯罪共犯，同时构成侵犯公民个人信息罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、电子竞技涉赌相关人员可能涉嫌的其他犯罪

看到这里，可能很多人已经在感慨，原来在电子竞技里埋了这么多炸弹，但这也只是冰山一角而已。

根据《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》中关于跨境赌博关联犯罪的认定 ：（一）使用专门工具、设备或者其他手段诱使他人参赌，人为控制赌局输赢，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。 网上开设赌场，人为控制赌局输赢，或者无法实现提现，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。部分参赌者赢利、提现不影响诈骗犯罪的认定。（二）通过开设赌场或者为国家工作人员参与赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。同时构成赌博犯罪的，应当依法与贿赂犯罪数罪并罚。（三）实施跨境赌博犯罪，同时构成组织他人偷越国（边）境、运送他人偷越国（边）境、偷越国（边）境罪等罪的，应当依法数罪并罚。（四）实施赌博犯罪，为强行索要赌债，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当依法数罪并罚。 （五）为赌博犯罪提供资金、信用卡、资金结算等服务，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 为网络赌博犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

为实施赌博犯罪，非法获取公民个人信息，或者向实施赌博犯罪者出售、提供公民个人信息，构成赌博犯罪共犯，同时构成侵犯公民个人信息罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

正如上述宁波查处的代理境外的赌博网站的案件，目前电子竞技类赌博中很多会通过在境外设置赌博网站的方式逃避监管。结合上述规定可知，跨境赌博类犯罪往往还会与众多罪名之间存在紧密的关系，除我们前面已经分析的诈骗罪、开设赌场罪外，相关行为及相关人员还可能还会涉嫌非法经营罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪等等犯罪。

六、如何才能让电子竞技走出涉嫌违法犯罪的阴影

首先，需要加大对电子竞技行业涉博乱象的整治。对电子竞技涉赌乱象的整治，需要增强网络赌博类侦查技术以及加大日常执法力度与监管力度，有关部门可以设立舆情监控系统，对于用户投诉较高的平台，及时依法查处。

其次，电子竞技行业如要有健康持续的发展，除了对乱象的整治，更要重视行业的合规与自律。电子竞技行业内部可以制定与出台相关的行业合规指引来引导相关人员的行为，比如对包括禁止职业俱乐部在游戏比赛中以及其他渠道中宣传赌博内容，规制其接受博彩公司赞助的相关行为等。

最后，也需要加大相关执法、普法的社会宣传，警示相关的电竞游戏玩家和社会大众，拒绝诱惑，远离赌博，切误因小失大。

相信在正确的监管与引导下，我国电子竞技产业会朝着越来越健康的方向发展。

黄梦奇律师，重大金融犯罪控告与辩护律师，北京市中闻（上海）律师事务所

（如需转载，请私信或联系作者本人获得授权）

来源：黄梦奇律师