文/诺诚游戏法 朱骏超 陶静
一周说「法」系列文章将搜集当期游戏行业的相关资讯，并以法律角度进行盘点和解读。
01
小7手游因“二选一”被罚20万
2022年9月，深圳市市场监督管理局对深圳尚米网络技术有限公司作出行政处罚20万元的决定，原因是尚米网络利用服务协议、交易规则实施“二选一”。
诺诚评论：
此前，因深圳尚米网络技术有限公司（“小7手游”）发布 “保护期政策说明”，称“与果盘、66及其关联公司的合作会严重影响小7侧的接入、支持力度，甚至影响财务结算”，要求厂商在小7手游和果盘游戏之间“二选一”。
火烈鸟网络（广州）股份有限公司（“果盘游戏”）针对此事发布了公开声明函，称已对其不正当竞争行为进行行政举报并提起民事诉讼。
而本次深圳市市场监督管理局对小7手游作出行政处罚20万元的决定，不排除是因此项行政举报引起的。深圳市市场监督管理局作出行政处罚决定援引的处罚依据是《中华人民共和国电子商务法》第三十五条规定，即电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。
小7手游直接要求游戏厂商“二选一”的行为，本质上是进行独家交易，排除竞争对手的交易机会，因此也存在其他法律风险，将受到相关法律规制，主要包括：
1、不正当竞争风险
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条明确规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容，或者实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
在上述规定中，如果游戏平台是通过降低资源曝光、限流、屏蔽、游戏产品下架停运等技术手段来排除其他游戏平台竞争的，将有触发反不正当竞争规制的风险，由监督检查部门责令停止违法行为、处罚款。此前，多个电商巨头也因“二选一”不正当竞争行为，被处以三百万的顶格罚款。
2、反垄断风险
《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第（四）项规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。
如果游戏平台被认定具有市场支配地位，却要求合作游戏发行商“二选一”、仅能与该平台合作运营的，可能构成滥用市场支配地位限定交易行为，由反垄断执法机构没收违法所得、并处罚款。
如果游戏平台未达成市场支配地位的条件，鉴于《中华人民共和国反垄断法》第十四条规定禁止经营者与交易相对人达成国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议，游戏平台仍有可能被认定构成违反该条规定，并由反垄断执法机构进行处罚。
02
员工换皮运营公司游戏，
构成侵犯著作权罪
近日，沈阳市和平区人民法院依法审理一起因复制销售网游软件牟利案件并作出判决，宣判后被告人提出上诉，沈阳市中级人民法院审理后驳回上诉，维持原判。
2017年2月至9月，被告人苏某担任沈阳某网游公司手机游戏部门经理期间，利用工作职务上的便利，借游戏升级、开发的名义，安排其部门的程序人员和美术人员对本公司享有著作权的麻将、象棋等游戏进行程序加工和图片更换，并利用本公司的人力、物力资源技术条件私自开发其他游戏软件，从而升级、开发出十余款游戏。
同年4月，被告人苏某设立并实际控制的公司，将上述十余款游戏通过信息网络上线发行运营，以在上线游戏中推送广告赚取费用分成的方式进行营利活动。经审计，被告人苏某以自己实际控制的公司名义，收取天津某公司与深圳某公司游戏运营中的广告费收益为369176.11元人民币。
诺诚评论：
本案中，法院表述的“程序加工”实为窃取游戏源代码，即行为人通过其作为公司部门经理的职务便利，窃取公司游戏的源代码并进行“换皮”之后生成新游戏，通过自己所有的游戏公司进行发行运营，收取广告推广费牟利。
法院认为本案是否构成侵犯著作权罪的关键在于被告人苏某负责开发的游戏源代码的软件著作权归属，最终认定源代码属于职务作品，著作权归属于公司，进而认定其构成犯罪。
在游戏领域的著作权犯罪中，一般有两种形式：第一，源代码抄袭；第二，制作、销售游戏外挂。对于侵犯著作权罪的认定主要有以下几点需要注意：
1、构成本罪必须满足“以营利为目的”。运营抄袭其他公司源代码的游戏，就算游戏内没有开通内购，如果通过收取广告费营利，也是属于以营利为目的。
2、未经著作权人许可。职务作品的著作权归属于公司，公司员工未经公司许可，擅自运营使用公司的源代码制成的游戏，属于未经著作权人许可。
本案中，法院认为涉案源代码的著作权归属是罪与非罪的核心问题，最终认定该源代码虽然为被告人苏某开发，但属于职务作品，著作权属于公司。可以看出，在此类员工通过不正当行为获取源代码的案件中，如何证明代码属于职务作品对企业来说是非常重要的，因此，建议公司采取以下措施：
1、明确约定开发人员在职期间开发的软件属于职务作品
在开发人员入职、定岗、离职时，应通过劳动合同、岗位职责、离职协议等合同、制度等明确约定，开发人员在职期间开发的软件，属于职务作品，开发人员仅享有署名权，软件著作权的其他权利由企业享有。
2、保留开发人员利用企业的物质技术条件的记录
包括配发电脑、办公设备的记录；员工申请使用专用设备、实验设备、测试设备、办公设备的记录；员工承担项目使用的企业项目资金、企业原有代码、技术文档、技术规范、技术秘密等资料。
03
恺英网络因传奇IP纠纷案，
被判4.8亿连带清偿
9月23日晚间，恺英网络披露了《关于子公司涉及诉讼的进展公告》，公司称公司收到上海高院《民事判决书》，其判决如下：
撤销中华人民共和国上海市第一中级人民法院（2020）沪01民初149号民事判决；
被上诉人上海恺英网络科技有限公司对被上诉人浙江欢游网络科技有限公司在中华人民共和国北京市第四中级人民法院（2019）京04执172号执行裁定书项下的债务承担连带清偿责任。
诺诚评论：
根据我国《著作权法实施条例》的规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
对于《传奇》而言，作为共同著作权人的娱美德和亚拓士，若想单独行使著作权，应积极、主动、及时地向另一方充分披露信息，与另一方一起讨论并拟定具体方案。
若一方在签约前隐瞒授权对象信息，事后将正式签署合同文本告知另一方，属于假意协商，这严重侵犯了一方的知情权、议价权和处分权，该授权可能被认定为无效。
若能协商一致，可签署书面文件；若经协商后双方不能达成一致，一方无正当理由的，则不能阻止另一方对外授权，而且所得收益应当合理分配给对方。
04
利用游戏玩法组织赌博，某主播
构成开设赌场罪
近日，沧州市中级人民法院审结一起案件，被告人王某某等构成开设赌场罪，二审驳回上诉，维持原判。
2020年9月至2021年5月，王某某作为网络赌场的庄家，雇佣李某某等四人以“某知名游戏”为赌博工具进行网络赌博。王某某制定赌博规则，指使李某某等四人通过微信、QQ、快手APP等散布赌博信息，吸引参与者进入其指定的群内进行赌博。
王某某等五人均提供银行卡流转赌资，五人内部分工明确，有的负责开卡直播，有的负责管理赌资。9个月间，王某某等五人共组织180余人参与赌博，涉案赌资达3000余万元，非法获利2至5万元不等。
王某某等人利用网络平台开设赌场，已构成开设赌场罪。
诺诚评论：
《某知名游戏》中“炼化装备” “挖宝图”“洗仙器”“砸装备”等玩法均属于概率性玩法，甚至之前还推出过类似“刮刮乐”的玩法（已下线）。本案中主播利用游戏中的概率性玩法，在“快手”等平台上进行直播，并将观众引流至微信、QQ等进行赌博活动，完全满足了“上分—概率玩法—下分”的流程，并从中抽头渔利，构成开设赌场罪。
经检索，本案并非是唯一一起利用《某知名游戏》组织赌博构成开设赌场罪的案例，此前天津市蓟州区就曾审判过两起与本案十分类似的案例，两名涉案主播分别获刑6个月、3年2个月。
2020年8月，快手官方账号“快手电竞”发布了《关于部分游戏主播导流涉赌的处罚公告|7月》，公告称在某知名游戏等个别游戏版区中，部分游戏主播违规通过第三方社交工具引导，对直播中的游戏结果进行下注，平台针对此类行为启动专项治理，封禁了132个导流涉赌的用户账号。
在以上三个案例中，利用游戏组织他人进行赌博的主播均以开设赌场罪被定罪量刑。我们认为，不仅实施此种行为的主播构成开设赌场罪，除此之外，游戏公司放纵他人利用游戏组织赌博，也存在涉赌风险。
因此，游戏平台应当对游戏功能进行审核与把控，在收到玩家利用游戏组织赌博的投诉，或安排的审查人员在第三方平台巡查时发现有玩家利用游戏组织赌博，均及时封禁涉赌账号。
来源：游戏葡萄
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