侵犯著作权罪认定和识别侵权盗版软件的五种方法

侵犯著作权罪-认定和识别侵权盗版软件的五种方法

来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）

【案件简介】

原告Discreet公司是纳斯达克原上市公司，后为著名软件公司AutoDesk收购，Discreet公司主要从事广告制作、设计软件的开发，其3DMAX、Flame、Flint软件为世界影视制作公司所广泛采用，在业内享有很高的声誉。但国内盗版行为猖獗，为维护公司利益，2001年9月Discreet公司委托某调查公司对部分侵权用户进行了调查，调查结果显示，上海对点文化传播有限公司不仅安装使用了盗版Flame软件，并对外公开发送该软件制作费的报价。经与律师协商，将对点文化传播公司确定为起诉目标。2002年1月 Discreet公司委托协力律师事务所及上海市公证处对被告发放的广告报价进行证据公证。2002年2月25日原告以公证书作为初步证据向上海市第一中级人民法院提起诉讼，在起诉的同时提出证据保全申请，当日法院受理了此案，并于2月28日采取了证据保全行为，扣押了侵权设备。

除了最终用户是否需要承担责任的争议外，本案还有如下三个争议焦点：

焦点一 原告是否是Flame软件的著作权人。

原告认为，被告侵害了其Flame软件的著作权，并提交了Flame7.0版本在美国的软件版权登记。被告辩称，其使用的并非是Flame7.0版本软件，因此，原告并不能证明自己是被告所使用的Flame软件的著作权人。围绕该争议焦点，法院对已被证据保全的被告的计算机设备进行现场勘验，经过查验，法院确认了被告使用的是Flame6.6.1oct版本的软件，但该软件的开始界面中间部位显示“flame*”，下方显示“*from discreet logic”，底部显示“?Discreet Logic Inc., 1992-2000，All rights reserved.(迪斯克瑞特逻辑有限公司版权所有)等事实。原告认为根据《著作权法》第九条规定，软件著作权属于软件开发者，如无相反证明，在作品上署名者为开发者。被告没有提供相反证据，因此可以证明原告系争软件的版权人。法院审理认为：被告虽然对系争软件的权属提出质疑，但未能提供任何证据予以反驳，故认定原告依法享有Flame6.6.1oct软件的著作权。

焦点二 Flame软件未经版权登记和产品登记是否受著作权法保护。

2002 年4月10日，被告律师持法院调查令前往软件企业认定与产品登记办公室进行调查取证，确认原告并未在该办就任何软件进行过登记。而根据国家信息产业部颁布的《软件产品管理办法》的规定，未经登记的软件产品不能在我国境内经营或销售。被告据此认为，被告使用Flame6.6.1oct软件的行为并不构成著作权侵权。同时原告的软件没有在国家版权登记机构登记，故不应受《著作权法》保护。

原告认为，软件著作权不同于专利权，著作权自软件产品完成之日即产生，本案中，原告为系争软件的作者，因此当然享有该软件的著作权，软件复制权为软件著作权人的专有权利，尽管原《计算机软件保护条例》第二十四条规定向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。但最高人民法院已经通过司法解释的方式对此予以否定，并且在新颁布的《计算机软件保护条例》中已经取消了该条款的规定，因此未进行版权登记不应成为原告起诉的任何障碍。至于产品登记，其规范的是软件的销售行为，而本案原告追究的是被告侵害著作权的行为，与能否在国内销售无关，被告的抗辩理由不能成立。

法院认为，《计算机软件保护条例》（2001修正案）第七条第一款只是规定软件著作权人可以向软件登记机构办理登记，故软件登记只是享有软件著作权的初步证明，并不是软件开发者获得著作权保护的条件和强制性规定。《计算机软件保护条例》（1991年颁布）第九条第（三）、（四）项、该条例2001年修正案第八条第一款第（四）项和第二款均规定，软件著作权人享有复制权，软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬。因此，复制Flame6.6.1oct软件和许可使用该软件并获得报酬是法定专属于原告的权利。《中华人民共和国著作权法》（1990年颁布）和该法2001年修正案第四条第二款又均规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”，故除非有法律和行政法规的明文禁止，著作权人才不能行使上述权利。《软件产品管理办法》只是信息产业部的部门规章，其效力等级低于法律和行政法规，而且即使系争软件目前尚未在我国境内经营或者销售，也不意味着他人能未经原告许可而随意使用该软件，故被告的辩解不能成立，原告对系争软件享有复制权和获得报酬权。被告的行为已经构成了对原告享有Flame6.6.1oct软件著作权的侵害，理应承担侵权的民事责任。

焦点三 赔偿数额的确定。

原告在诉讼请求中要求被告赔偿经济损失人民币100万元及合理费用人民币5万元，为此，原告向本院提供了软件的报价单、合同、发票等证据来证明系争软件的价格超过人民币100万元，提供了为诉讼支出的翻译费、工商资料查询费、公证费、律师费发票共计人民币55582.52原来证明其合理费用已经超过人民币5万元。被告认为，原告所要求的赔偿数额过高，没有依据。

法院认为，报价单只是软件经销商对外作出的要约，而不是软件的实际销售价格；合同、发票显示的软件是Flame6.0，而不同版本的软件属于不同作品，故这些证据均不能证明原告因被告使用Flame6.6.1oct软件而遭受的实际损失，故不予采信。鉴于原告不能证明经济损失的具体数额，综合考虑被告实施侵权行为的主观过错、侵权情节、影响范围等因素，酌情确定被告应当承担的赔偿数额。原告为诉讼支出的翻译费、工商资料查询费和公证费均属合理费用，可以确认，但律师费的数额应以《上海市律师收费管理办法（试行）为参考酌情确定。因此，法院根据《著作权法》第四十八条之规定，判决被告应当赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币50万元。

【法律链接】

软件作品区别于一般文字或美术等作品的特异性，实践中常常表现为计算机程序的不唯一性。一般来说，认定和识别侵权盗版软件有以下方法：

1. 对被识别的软件与正版软件直接进行软盘内容对比或者目录、文件名对比。如果这两者完全一致，就可认定没有手续而拥有该软件并进行使用或销售者为软件侵权者;如果并非完全一致，而只是大部分一致，就要在此基础上进行下面的步骤。

2. 安装过程对比。对两套软件同时或先后进行安装，不管其安装使用的文件是否相同，只需看其安装过程中的屏幕显示，包括软件信息以及使用功能键后的屏幕显示等是否相同。如果雷同，则可认定这两套软件的安装手段一致。

3. 安装成功后，要对其安装后的目录，以及各文件进行对比。跟上述一样，进行文件比较时，首先要对比表观现象，包括文件名、文件长度、文件建立(或修改)的时间、文件属性四个部分。通常，经修改的软件与正版软件不可能在这些方面完全一致，但因其修改的只是少部分，所以绝大部分文件的表观现象都应是一致的。

4. 安装成功后，要进行使用过程对比。使用过程中涉及的加密、解密过程暂且不管，只是对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键、使用方法以往范例等进行对比，特别是对于屏幕显示，要仔细对其普通文显和下拉、弹出菜单的方位、内容、选择项等进行对比。

5. 代码对比。计算机程序指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语言序列，包括源程序和目标程序。

一般来讲，计算机软件单独以源程序方式向外传播的情况较少，大多以目标程序形式向外传播，而不向外公布其源程序。通过上述办法可以帮助我们比较准确地对侵犯计算机程序著作权行为予以认定。

来源：谢富裕谈商密