原创 曾祥欣
一、前言
近期，随着净网2020专项行动的开展，各地捣毁了一批外挂制售团伙。前有苏州和昆山警方捣毁《和平精英》“鸡腿”外挂制售团伙，后有老河口等地警方捣毁《反恐精英：全球行动》“Killer”外挂制售团伙。借着这个机会，小编来和大家聊一聊外挂的法律规制。
无论是流行于古埃及街头巷尾的“空壳游戏”（Shell Game），还是贯穿科举制度始末的各类“作弊奇闻”，作弊仿佛是之于白昼的黑夜，作为“阴暗面”与人类追求公正与秩序的历史相伴相生。
在电子游戏中，以外挂程序为代表的各类作弊工具一直是困扰多人游戏的顽疾。轻则产生大量的挂机Bot，增加服务器负载，拖垮游戏内经济系统。重则直接提前结束一款游戏的生命周期。
《APEX》等FPS多人对战游戏由于其本地数据量大等原因一直是外挂的重灾区
二、电子游戏作弊司法打击现状
正因如此，制作和销售外挂也就成为了游戏厂商以及各国法律重点打击的对象。而说到严厉程度，隔壁的韩国实乃当仁不让的翘楚：根据韩国《游戏产业振兴法》第三十二、第四十四和第四十五条的规定，制造并传播外挂则可能面临五年以下徒刑以及五千万韩元以下的罚款。不仅如此，玩家使用外挂将可能面临两年以下徒刑以及两千万韩元以下的罚款。极重的处罚结合实名制的游戏账号，几乎吓退了绝大多数有此想法的商家和玩家。
而在我国，对外挂的打击主要针对的是外挂的制造和传播者，分为刑事和民事两个角度。在刑事角度中，根据外挂的技术特征和法官对外挂的认知，外挂相关经营者的罪名主要有5种，分别为：非法经营罪；侵犯著作权罪；破坏计算机信息系统罪；非法获取计算机信息系统数据罪；提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪；
从罪名的选择不难看出，公检法机关在对游戏外挂的理解上，要么选择“弃疗”，将外挂的法律性质简单描述为“改变软件的运行过程、结果”，进而将外挂的制售纳入非法经营这一“口袋罪名”[1]；要么从计算机软件的角度，分析其对游戏程序运行机制的干扰和破坏原理，进而将其纳入侵犯著作权罪等罪名。[2]
而对于尚未构成刑事犯罪的外挂制售行为，也有游戏公司选择“主动出击”，在相关外挂程序造成不可挽回的严重后果前，以不正当竞争等案由对外挂的制售者或商业化使用者提起民事诉讼，并以诉前行为保全的方式遏制外挂程序的制造和传播。例如针对游戏《一起来捉妖》的虚拟定位插件，腾讯公司就以不正当竞争为由向上海市浦东新区法院申请了诉前行为保全，要求插件的制作者谌洪涛立即停止提供、推广插件的行为并获得了法院的支持。[3]
三、电子游戏作弊的著作权法规制路径
外挂等作弊软件究竟侵犯了著作权的具体哪项权利？对于该问题，刑事判决由于罪刑法定的限制，只能将制售外挂的行为解释为“复制行为”，无法给出答案。而民事判决书又鲜有以著作权侵权起诉的案例。在此，小编以同样采用著作权体系的日本为例，为大家介绍一下日本在游戏作弊行为的规制时所主要运用的权利：保护作品完整权。
（一）日本保护作品完整权规制路径
保护作品完整权（同一性保持権）作为著作人身权（著作者人格権）的具体权利之一，规定于日本《著作权法》第二十条：作者有保护作品和标题完整性的权利，不得违反其意愿对作品和标题进行变更、删除、及其他修改。在日本著作权理论中，保护作品完整权被认为是对作者对自己所创作作品的“执着”（こだわり）感情。因此，作者有权禁止对作品“有违创作意图的修改”。
而在对保护作品完整权可能运用的想象力上，显然日本的游戏公司要更胜一筹。在日本著作权法中，电子游戏作品被认为是电影作品（映画の著作物）。除了剧情走向和最终生成的游戏画面外，包括难度在内的各类互动设计都被认为是游戏著作权人创作意志的一种体现。因此，在未经著作权人许可的情况下擅自提供作弊工具给游戏玩家，将导致游戏的游玩体验超出游戏创作者原本的预设范围，干扰、损害了电子游戏创作者基于游戏这一媒介向用户进行的表达，应被认为是对保护作品完整权的侵害。小编在此举两个案例进行说明：
1. 《心跳回忆》案
案涉游戏《心跳回忆》是由KONAMI开发的一款PlayStation平台的恋爱模拟养成类游戏，游戏的故事围绕着“主人公以初始设置的能力值开始游戏，并以被憧憬的女生告白为目标不断的提高自身的能力”展开。玩家扮演的主人公为刚进入高校的男学生，游戏开始时为其设置了一定的初始能力值，体现为9种公开参数（身体、文科、理科等）以及3种隐藏参数（女生对于玩家的友好度、好感度以及伤心度）。玩家在游戏过程中，通过选择不同的行为（例如读书、打球等）来提高或降低对应的参数。在相应的参数达到一定的值之后，玩家将会邂逅不同的女生。而最终在毕业时是否收到憧憬的女生告白，取决于玩家不同参数的高低。
原告游戏《心跳回忆》封面
由于游戏开始时主人公的能力值处在一个较低的水平，在游戏中进行不同的行为虽然能够提升主人公能力值相应的参数，但与此同时，也会导致对应其他参数的下降。因此，即便是以最高效率提升主人公的能力值，在临近毕业时也仅能让特定的少数公开参数达到较高水平。仅依靠玩家在游戏中的操作，无法将9种公开参数都提升到较高水平。此外，游戏中还存在“隐藏角色”——除非主人公的能力值达到一定的数值，否则该女生将不会登场。
而在被告GAMETECH销售的PlayStation记忆卡中，储存有经过修改的存档文件。读取这些存档文件后，主人公将以极高的初始能力值开始游戏，且能让原本需要在游戏中后期，主人公能力值达到特定条件才能登场的角色在入学伊始直接登场。
被告销售的PlayStation记忆卡“X-TERMINATOR PS版 第2号 E”
基于上述事实，日本最高法院认为：
涉案电子游戏作品通过能力值参数来描绘主人公的人物形象，并根据其变化而展开故事。而由于涉案记忆卡的使用，导致原本通过能力值参数来描绘的主人公人物形象被改变的同时，涉案电子游戏作品的剧情发展也超出了原有范围，从而造成了游戏故事的改变。对于涉案记忆卡的使用相当于改变涉案电子游戏作品，应被认为是侵害了被上诉人（原审原告）的保护作品完整权。[4]
2. 《死或生2》案
《死或生2》是由Tecmo公司开发的一款格斗游戏。在该游戏的剧情模式中，随着操纵的角色不断击败对手，会不断解锁角色的装扮。以角色“霞”为例，其装扮除了最初的“忍着服（蓝）”以及“忍者服（白）”之外，随着剧情推进，还会解锁“忍着服（红）”、“忍着服（黑）”以及“制服”、“制服（冬季）”四套装扮。
原告游戏《死或生2》封面上的正是案涉角色形象“霞”
被告West Side所销售的软件能够通过专门的设备向PS2记忆卡写入特殊的数据，将角色“霞”的其中一套装扮替换成原本仅用于开场动画中特定场景的人物模型，使得玩家可以在对战中使用原本不可能出现的“霞”的“裸体”形象。
修改存档后的游戏画面
东京地方高等法院参考前案判决，认为：
用户在正常游玩的情况下，不可能在游戏生成的动态对战画面中看到角色“霞”的裸体形象。但在使用案涉软件生成的记忆卡后，可以在对战画面中看到本不应该出现的角色“霞”的裸体形象，超越了创作者原本预定的范围。因此，对案涉记忆卡的使用修改了案涉电子游戏，应认定为侵害了（原告的）保护作品完整权。[5]
（二）我国适用保护作品完整权规制的阻碍因素
而在我国的著作权制度中，亦是作为著作人身权的保护作品完整权规定于我国《著作权法》第十条第（四）项：“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；”可以说，其文义的外延同日本《著作权法》中的保护作品完整权基本一致，但是其适用在电子游戏作品的保护中，存在以下阻碍因素：
1. 不能摆脱计算机软件的功能性视角
尽管在客体类型的判定上，国内已经基本认可电子游戏信息性客体的地位——可以作为类电作品进行保护。但在遇到外挂等涉及大量计算机专业知识的场景，仍难免代入功能性客体的思维，将其视为一般的软件作品。除了少部分功能性的游戏外，大部分的电子游戏与通常的计算机程序不同，其创作而成的目的并不在于通过游戏程序实现特定的功能，而是传达设计者具有独创性的表达，其与文字作品、美术作品一样都属于信息性客体。从日本司法实践中运用我们不难看出，从信息性客体这一角度出发，能够更直观的理解外挂等作弊程序对于电子游戏视听以及互动体验所带来的破坏，进而说服法官支持权利人的诉讼请求。
2. 修改权导致的条文适用错位
修改权和保护作品完整权同时规定于我国的著作权法之中，对保护作品完整权的运用客观上也造成了一定的阻碍。尽管从著作权法原理上出发，似无单独创设修改权的必要。[6]但是，相较于保护作品完整权，修改权由于其文义更为直观，在实践中更多的为人所运用。在外挂相关的刑事案件中，就有辩护律师提出外挂的制售者所侵害的是修改权的观点，[7]但仅有少数学术观点认为制售外挂的行为侵害的是保护作品完整权。[8]
3. 日本保护力度过大
日本对于著作人身权的保护力度较大，不仅在刑法中对侵害著作人身权的行为规定了最高5年惩役及最高500万日元（约33万元人民币）的罚款。在司法实践中，侵害保护作品完整权也并不以“损害声誉”为要件。在上述两个案例中，两被告所销售的作弊工具所造成的结果并不会在未经玩家同意的情况下影响游戏体验，亦不会影响实施作弊者以外玩家的游戏体验，对此类作弊工具的制售行为的规制有不当扩张权利人专有权利之嫌。
四、结语
综上，尽管在国内当前的著作权法司法环境中，尚无适用保护作品完整权规制外挂等电子游戏作弊行为的先例，但其仍然是一种合理且可行的思路。尤其是在多人对抗的游戏中，当外挂等游戏作弊程序为使用外挂的玩家带来有违游戏创作者所预设的不正当优势的时候，意味着与开挂玩家对抗的玩家正承受着超出游戏创作者所预设的劣势。小编认为，这种对于无辜的普通玩家游戏体验的破坏行为，属于对电子游戏作品的歪曲、篡改，是对保护作品完整权的所保护法益的侵害，权利人可以也应当运用著作权法所赋予的该项权利对侵权行为进行规制。
脚注：
[1]参见：淮安市清河区人民法院（2016）苏0802刑初第81号刑事判决书。[2]参见：上海市普陀区人民法院（2016）沪0107刑初552号刑事判决书。[3]参见：上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115行保1号民事裁定书。[4]最高裁判所 平成11(受)955号 損害賠償等請求事件[5]東京高等裁判所 平成14年（ネ）第4763号 損害賠償請求控訴事件[6]王迁：《我国著作权法中修改权的重构》，载《法学》2007年第11期，第35页。[7]参见：罗田县人民法院（2017）鄂1123刑初2号刑事判决书。[8]李陶：《网络游戏外挂的著作权侵权责任研究》，南京理工大学2013年硕士学位论文。
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来源：SHIPA知识产权那点事
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