理论的价值和生命力归根到底在于实践——读《网络犯罪二十讲（第二版）》有感

来源：检察日报

　　□本书的鲜明特色，就是既站在宏观视角观察网络犯罪的总体走向，又密切关注与研究司法办案中已经出现和可能提出的个案疑难问题并力求有的放矢，用“本土资源”解决“本土问题”、摒弃实体法与程序法的分野、融通技术规范与法律规则，对司法实践具有重要的指导意义。

　　网络时代，刑事法理论研究必须正视这样一个现实：绝大多数犯罪可以也正在通过互联网实施，至少与互联网有所关涉。对网络犯罪不加关注而意欲寻求刑事法理论建树的“独善其身”，几乎是不可能的。

　　然而，网络犯罪是近年来产生并迅速蔓延增长起来的新类型犯罪，用传统刑法理论去解决，在具体法律适用中会出现一些困惑。尤其是近几年随着具有代表性的网络犯罪——电信网络诈骗犯罪的进一步猖獗，加之与其伴生的其他网络犯罪层出不穷，进一步放大了法律适用困境。

　　可以说，我国接入国际互联网的时间并不早，但就网络信息技术的广泛应用来说，我国充分利用了后发优势，尤其是在近年来实现了信息技术的飞速发展和网络空间日益扩大，移动支付业务、数字经济日益发达，取得了显著的成就，但随之带来了网络犯罪形式的多样化，如电信诈骗犯罪中提供网络服务的行为、非法集资活动中提供P2P平台行为和广告宣传行为、传播淫秽电子信息的网络直播平台经营行为等。这些外表上看似无害的、经营性的、与犯罪无关的行为，却在客观上给他人实施犯罪起到了积极的帮助作用，有时甚至是关键作用，对上述行为性质如何评价，不仅需要探寻这些行为在刑法理论上和社会现实中有无入罪的依据，还需要进一步研究在信息网络时代刑法理论的更新与转向。现实空间中的犯罪，刑法规制并无太大问题；但相关案件一旦在网络环境下实施，就会面临规制困境，甚至无从规制。随着信息网络技术的快速发展，传统犯罪日益向互联网迁徙，利用信息技术获得新的场域和工具。在网络环境之下，犯罪分工细化已成为常态，从而导致犯罪的要素和样态发生明显变异。可以说，分工细化之下的网络犯罪绝非传统犯罪在网络空间上的简单翻版，而是呈现出全新的犯罪样态。概言之，网络犯罪出现的上述新问题，已给司法办案带来了现实困难。

　　近年来，杭州检察机关致力于打造数字检察示范地，先后办理了“全国首例组织刷单炒信案”“全国首例打码撞库案”等一系列涉网络新型案件，其中一些案件入选最高检指导性案例和典型案例。

　　从杭州检察机关办理网络犯罪案件的经验看，办好网络犯罪案件有三条基本思路：一是实践出真知，因为面对全新的犯罪样态，传统的刑法理论有时并不能给我们提供更好的解决方法，而国外的专家更是不了解我们的案件情况，所以只能靠自己；二是融通法律与技术，当今时代互联网无处不在，刑事法在某种意义上已经成为“技术法”，研究犯罪首先需要了解技术，明白原理；三是掌握好专门法律、行政法规与部门规章等。网络犯罪中涉及的大部分内容，主要来自不同领域的具体法律、行政法规、部门规章、行业规范等。以电信网络诈骗案件来看，其所涉及的规定除刑事立法及司法解释外，还包括电信、金融、互联网、国边境管理等规范性文件。因此，只有对相关法律法规、司法解释、规范性文件更加熟悉，才能熟练地把握案件的定罪量刑情节。当然，在办理大量“首例”案件中，困难与困惑是难免的，没有成例可循，法律规定不明确，罪与非罪、此罪与彼罪认定存在较大争议。因此，一方面我们会让侦查人员对有关犯罪情节作出详细具体的描述、反复请教技术专家相关问题，另一方面也在尽量多地收集相关的指导性案例、典型案例和理论文章。最高法喻海松博士撰写的《网络犯罪二十讲（第一版）》，就是在那时候给办案许多“惊喜”，提供了不少便利。这本书坚持问题导向，研究“真问题、小问题、新问题、本土问题”，更接“地气”，不仅对实际办案具有现实指导意义，也帮助解决了大量办理网络犯罪案件的疑难问题。此次收到《网络犯罪二十讲（第二版）》，对我来说又是一次惊喜，因为我也正在着手写一本关于网络犯罪案件办理技能方面的专著，这本书对我来说无疑是“及时雨”，是一本重要的参考资料。

　　捧读本书，给人的第一印象就是“专业”。开篇部分就从网络犯罪的态势与刑事对策的调整入手，反映出作者作为最高司法机关刑事司法工作者的专业素养。基于对我国网络犯罪刑事立法和司法应对演进历程的观察，作者将近年以来网络犯罪刑事对策调整概括为“适度扩张网络犯罪圈的范围”“充分发挥网络刑事法的功能”“适度前移网络犯罪的刑事防线”“有效惩治网络犯罪黑灰产业链”“深度融合法律规范与技术规则”等五个主要着力点。与《网络犯罪二十讲（第一版）》相比，《网络犯罪二十讲（第二版）》的一个突出特色就是“新而全”，尽管作者表示“本书求‘实’而不求‘全’”，但实际上就网络犯罪来说，本书不但涵盖了几乎能够涉及的所有罪名，而且统摄了实体与程序、理论与实务相关内容；不但全面收集了新的司法解释、司法指导性文件、典型案例、指导性案例，就连最近通过的反电信网络诈骗法也包含其中，可以说该书凸显了网络犯罪治理的时代特色。

　　本书的鲜明特色，就是作者既站在宏观视角观察网络犯罪的总体走向，又密切关注与研究司法办案中已经出现和可能提出的个案疑难问题并力求有的放矢，用“本土资源”解决“本土问题”、摒弃实体法与程序法的分野、融通技术规范与法律规则，对司法实践具有重要的指导意义。以融通技术规范与法律规则为例，《网络犯罪二十讲（第二版）》对网络犯罪的研究，遵循先搞清技术原理再谈法律的基本路径，避免法律论证脱离技术原理“自说自话”。这一点，一线办案的人员感触尤为深刻。如杭州检察机关在办理国内首例“小黄伞打码撞库”案中，为了搞清案件的基本技术原理，就“小黄伞”软件的运行原理等问题，多次主动请教技术专家，结合公安机关两次退查后补充的证据，解决了本案认定中的关键性问题之一，明确了“小黄伞”软件具有以下功能特征：（1）“小黄伞”软件用途单一，仅针对某电商平台账号进行撞库和接入打码平台，这种非法侵入计算机信息系统获取用户数据的程序没有合法用途。（2）“小黄伞”软件具有避开或突破计算机信息系统安全保护措施的功能。在实施撞库过程中，一个IP地址需要多次登录大量账号，为防止被某电商平台识别为非法登录，导致IP地址被封锁，“小黄伞”软件被编入自动拨号功能，在批量登录几组账号后，会自动切换新的IP地址，从而达到避开该电商平台安全防护的目的。（3）“小黄伞”软件具有绕过验证码识别防护措施的功能。在他人利用非法获取的该电商平台账号登录时，需要输入验证码。“小黄伞”软件会自动抓取验证码图片发送到打码平台，由码工对验证码进行识别。（4）“小黄伞”软件具有非法获取计算机信息系统数据的功能。“小黄伞”软件对登录成功的某电商平台账号，在未经授权的情况下，会自动抓取账号对应的昵称、注册时间、账号等级等信息数据。根据以上特征，可以认定“小黄伞”软件属于刑法规定的“专门用于侵入计算机信息系统的程序”。该案最后成功入选为最高检指导性案例。

　　读罢本书，我深信这确实是一部网络刑事法的学术“讲义”、一部防范网络刑事风险的合规“指南”和一部贯穿网络刑事程序全过程的办案“手册”，其全面覆盖网络犯罪的刑事立法与司法前沿问题，实乃一部法律人应对网络犯罪的案头必藏之作。

　　诚如著名刑法学家王作富教授所言：“作为以刑法为研究对象的刑法学，是一门实践性很强的应用型学科。理论的价值和生命力，归根到底就在于它的实践价值，刑法理论必须为立法和司法实践服务，为不断完善刑事立法和刑事司法工作服务。”相信《网络犯罪二十讲（第二版）》的出版发行，一定能让更多一线办案人员产生共鸣并给他们更多的办案指导，也为网络犯罪理论研究提供更多更好的思路，这将在我国有效治理网络犯罪刑事司法进程中书写浓墨重彩的一笔。

　　（作者为浙江省杭州市富阳区人民检察院检察长、全国检察业务专家）

来源：建昌县人民检察院