计算机程序与著作权、专利权的爱恨情仇（下）

二、涉及同一计算机程序的著作权与专利权保护竞合

（一）侵权行为认定差异

计算机软件著作权侵权判定的一般原则是将被诉侵权软件源代码与享有著作权的软件源代码进行比对，判断方法是“接触加实质性相似”。如果行为人有接触该软件的可能，且其作品同权利人作品实质性相似，则构成侵权。

发明专利权侵权认定的一般原则是“全面比对，相同或者实质相同”。行为人的产品或方法所涉及的技术方案，与发明专利技术方案所有技术特征对比，全部相同或等同，则构成侵权。

（二）侵权赔偿

同一产品既侵犯某一件专利权，又同时侵犯其他商标权、著作权或专利权的，不重复计赔，在确定侵犯专利权获得利益时，应扣除因侵犯其他权利获得的利益。

1、侵犯软件著作权赔偿标准

侵犯软件著作权，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯软件著作权情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。

权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。

2、侵犯涉及计算机程序的发明专利赔偿标准

侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。

（三）小结

涉及计算机程序的发明，如符合著作权法，权利人自然取得著作权，不影响且应该积极申请发明专利，取得发明专利权。这两种知识产权的保护并不矛盾，而是对涉及计算机程序保护的查漏补缺。

如前文所述，著作权保护作品本身，可公开可不公开。而发明专利保护的是技术方案，且以公开换保护。因此，从权利保护竞合的角度来看，如果行为人的产品涉及的计算机程序与知识产权涉及的计算机程序不相似，权利人无法得到著作权保护，但如果行为人采用相同的技术手段，实现相同的技术效果，解决相同的技术问题，那么构成对该发明专利权的侵犯。如果，行为人的产品是全套复制权利人产品的情形下，不仅侵犯了权利人的专利权，也侵犯了涉及该计算机程序的软件著作权，权利人则可以权衡考量维权方式，有选择优于无选择。

三、李律独评

（一）爱恨情仇

1、著作权获得保护的成本低：只要软件开放完成，权利人可以零成本自动获得版权保护。同时，通过较低的成本，获得版权登记证书，版权登记虽然以自愿为原则，但在发生权属纠纷、侵权纠纷等争议时，成为强有力的权属证据。

2、著作权获得保护的速度快：软件的生命周期一般都较短，一般几年老版软件就会被淘汰。软件著作权在开发完成时自动获得，这是其他保护方式无法做到的。由于软件具备这个特点，专利的更长的保护期限反而显得意义不大。

3、著作权获得保护的门槛低：著作权保护作品的独创性，只要是作者独立开发完成，就可以受到保护，与专利对“三性”的要求相比，门槛低了很多。

4、著作权不需要公开源代码：软件开发完成时，编写的源程序，经过编译后，成为目标程序。软件发行时仅公开了目标程序，即使是做著作权登记，也不需要公开源程序，源代码泄露的风险非常小。而专利法的本质是以公开换保护，至少要公开部分源代码。

5、专利可以保护思想：某些程序解决问题的技术构思，其程序架构才是它最有价值的东西，才是最需要法律的保护的地方。而版权只保护表达不保护思想。

6、专利保护有更强的独占性：相较于版权保护中更多的“合理使用”，专利保护则有更强的排他性，可以得到更全面的保护。

7、专利权具有地域性：互联网拉近了世界的距离，很多软件的应用地域非常广泛。专利必须在不同的国家都申请专利，才能获得各个国家的保护。而著作权一旦完成则自动在多个国家获得保护。

8、软件的可专利障碍：根据我国的现行法律，计算机程序本身属于智力活动方法而不具有专利性，而如果程序包含其他技术特征，在一定条件下，我国才承认它的可专利性。

（二）这次是真的小结

计算机软件是一种近几十年才逐渐普及的新生事物，它同时具有“作品性”与“功能性”。软件的“作品性”更适合用著作权来保护，而软件中计算机程序可以实现的“功能性”则更适合用专利法来保护。

在现行法律下，应该根据不同软件的特性，对其计算机程序采取侧重性保护。例如休闲娱乐类软件，如王者荣耀、和平精英等主要是给使用者带来精神上的享受，功能性难以体现。它们更接近著作权意义上的作品，应当重点用著作权来保护；某些计算机程序在特定情况下能发挥特定的作用，产生特定的技术效果，比如一种利用计算机程序对某工业工艺进行控制的方法，通过该计算机程序可以精确、实时地控制该工艺中的某一环节，克服现有技术缺陷，提高了产品的质量。这种程序的功能性占了主导地位，更适合通过专利法来进行保护。

来源：Lawyer李君