传播淫秽视频链接或BT种子并不必然构成传播淫秽物品牟利罪

网络涉黄犯罪研究（四）：传播淫秽视频链接或BT种子并不必然构成传播淫秽物品牟利罪

作者：黄佳博律师、马泽恩律师，专注于网络犯罪的辩护、控告与研究

随着技术的发展，通过互联网传播淫秽视频的方式不再单一，传播带有淫秽视频的链接或BT种子成为主要的途径之一。

一般来说，实施此类行为在侦查阶段的定性通常都是涉嫌传播淫秽物品牟利罪，根据《刑法》第三百六十三条的规定，传播淫秽物品牟利罪有三个量刑档次，最高可判无期，在现行有效司法解释的规制下，网络传播淫秽视频触犯传播淫秽物品牟利罪被判处十年以上有期徒刑的概率并不小。

因此，办理此类案件如何争取改变定性是辩护律师需要深入思考的问题，具体到以传播带有淫秽视频链接或BT种子的涉黄案件中，考虑到“链接”和“BT种子”的特殊性，笔者认为此类案件在定性上存在一定的辩护空间，即传播带有淫秽视频的链接或种子满足一定的条件并不构成传播淫秽物品牟利罪。

本文笔者结合法律法规、类案判例和自身办理此类案件的经验，简要谈谈此类案件的主要辩护要点。

链接或种子所携带的淫秽视频不能直接观看或下载的，可主张成立非法利用信息网络罪

根据《刑法》第二百八十七条之一第一款第二项的规定，利用信息网络发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的，触犯非法利用信息网络罪，可判处三年以下有期徒刑或者拘役。由此可见，非法利用信息网络罪相较于传播淫秽物品牟利罪而言，属于轻罪。

笔者认为，如果链接或种子所携带的淫秽视频不能直接观看或下载的，可主张成立非法利用信息网络罪，理由如下：

一般来说，接收者打开行为人传播淫秽视频网站的链接或BT种子后，通常能够直接观看或下载淫秽视频，此类行为以传播淫秽物品（牟利）罪定性不存在争议。

但是，并非所有链接或BT种子打开后都可以直接观看或下载，部分链接或BT种子所指向的淫秽视频需要接收者付费注册后才能观看或下载。在这种情况下，相关链接或BT种子不能评价为淫秽电子信息，严格来说更应该被评价为“广告”。

既然不属于淫秽电子信息，那么对此类行为，则不应该适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《淫秽电子信息解释》）和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》（下称《淫秽电子信息解释（二）》的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，而应当适用《刑法》第二百八十七条之一第一款第二项和两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条“利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，属于刑法第二百八十七条之一第一款第二项的‘发布信息’”的规定，达到情节严重标准的情况下，以非法利用信息网络罪论处。

司法实务中，同样有法院持上述观点，以吴某涛等人涉嫌非法利用信息网络罪一案为例，在此案中，法院依法查明吴某等人购买“小精灵”等发布信息软件安装在手机或电脑上，通过该软件进入“和平精英游戏”，在在游戏过程中为“含羞草”“向日葵”等色情网站发布语音、文字等信息，吸引游戏玩家添加微信号从而获取网站链接、二维码进入色情网站，经付费后观看网站色情视频。最终，吴某等人因犯非法利用信息网络罪被判处不同程度的刑期。

在案证据未显示行为人具有牟利事实的以及牟利目的的，应主张成立传播淫秽物品罪

根据我国刑法的规定，传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪在犯罪主体、客观行为以及侵害的客体是一致的，但二者最主要的区别是传播淫秽物品罪的行为人并无牟利目的和牟利事实。在处罚上，传播淫秽物品罪最高可判两年，因此，在被控传播淫秽物品牟利罪的案件中，争取改变定性为传播淫秽物品罪是常见的辩护策略。

具体到传播链接和种子的案件中，并非所有的行为人都是以牟利为目的，公开的裁判文书显示，有的行为人将带有淫秽视频的链接或种子上传到相关网站供他人观看是为了获得在网站观看更多淫秽视频的资格，有的则是出于与他人“交换资源”的目的将带有淫秽视频的链接或种子发送给特定个人，甚至有的只是单纯出于“为他人谋福利”的炫耀心理将淫秽视频打包成种子或链接上传到互联网。针对这些没有牟利事实以及不具有牟利目的的传播行为，应当以传播淫秽物品罪进行处罚。

以上是笔者针对传播带有淫秽视频链接或种子的法律定性所进行的法律分析，至于此类案件存在的其他辩护要点，笔者将另撰文讨论，希望上述法律分析对司法实务中办理此类案件起到一定的参考作用。

来源：广州刑事律师黄佳博