涉黄犯罪研究（三）|制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品认定

我国《刑法》第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

本罪属选择性罪名，行为人只要实施制作、复制、出版、贩卖、传播中的一种行为即成立本罪。行为人实施其中两种以上行为的，应将所实施的行为并列为一个罪名，不实行数罪并罚。值得注意的是，本罪主观方面表现为直接故意，即行为人明知淫秽物品而进行制作、复制、出版、贩卖、传播，同时具有牟利目的，至于是否真正获利、获利多少不影响定罪。

为了强化对该类犯罪五种不同行为的认识，给刑事辩护指引方向，本期，刑辩君将《刑事审判参考》案例中关于这五种行为认定的裁判观点进行整理，供大家分享学习。

一、制作淫秽物品行为的认定

制作行为最大的特征是具有创造性，使得淫秽物品从无到有。制作淫秽物品大致包括以下几种情形：一是原始的制作，即首先出现关于特定淫秽物品的外观特征、内容、行为的描述；二是二度创作，在原始创作的基础上予以加工、取舍，从而形成以原始制作为基础，但又不同于原始创作的新的淫秽物品；三是合成，即行为人将多个淫秽物品的部分内容进行拼凑，从而形成一种新的淫秽物品。

制作淫秽物品本质上具有两个特点：一是行为的过程具有创作性，行为人将自己的观念、情感、思想通过构思、取舍、选择、安排、设计在淫秽物品中表现出来；二是行为的结果是淫秽物品的产生，行为人通过创作性的行为产生了有形的淫秽物品，淫秽的内容必须有一定的载体。载体的形式包含多种，可以是文字、图画、音像、实物（如雕塑）等。随着淫秽电子信息的出现，国际互联网、手机 WAP 网同样可以作为表现淫秽物品的一种形式。

《刑事审判参考》[第 664 号] 唐小明制作、贩卖淫秽物品牟利案

裁判观点：本案中，被告人唐小明编写了开设 WAP 手机网站的建站程序，并向该程序内添加了淫秽色情小说。唐小明编写建站程序 的行为本身并不具有可罚性，该程序只是提供了能够生成网页的工具，但其向该程序内添加淫秽色情小说，行为实质是改变了淫秽小说的内容载体，使得该小说能够以网页的形式显示，通过手机网站传播，故其行为属于制作淫秽物品。唐小明制作淫秽物品后，最终目的是通过该程序牟利，其以不同价格将该程序出售给多人的行为是贩卖行为，故其针对同一添加有淫秽内容的建站程序实施了制作、贩卖行为。唐小明通过制作、贩卖行为获得的非法利润已经超过一万元，达到《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》第一条第一款第六项所规定的数额标准，故应依法对其以制作、贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。

二、复制淫秽物品行为的认定

复制淫秽物品，指对已有的淫秽物品进行仿造或重复制作，使之再现。其特征表现为：（1）复制行为没有原创性或创作性。（2）复制行为往往具有重复性。这是复制行为危险性的集中体现，行为人利用某种复制手段将淫秽物品的数量增多，为其广泛散播创造了可能。

《刑事审判参考》[第 665 号] 陈乔华复制、贩卖淫秽物品牟利案

裁判观点：被告人以牟利为目的，将手机存储卡作为载体复制淫秽物品，应以复制、贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。被告人陈乔华通过向顾客的手机存储卡内复制淫秽视频，赚取了 30 元钱，实施了复制、 贩卖两种行为，定复制、贩卖淫秽物品牟利罪可以准确地体现出被告人的行为特征。且选择性罪名都为一罪，将两个行为并列并不会加重行为人的罪责，故应将体现被告人行为特点、行为特征的罪名在法律文书中予以引用，依法以复制、贩卖淫秽物品牟利罪对被告人定罪量刑。

三、出版淫秽物品行为的认定

出版淫秽物品的行为，是指出版单位以合法名义编辑、印刷、发行淫秽书刊、图片和音像制品。其特征主要三个方面：（1）行为主体是出版单位，如各类出版社、杂志社、报社、音像出版社等。如果不是出版单位的其他单位、个人制作、发行淫秽书刊和音像制品，则应区分不同情形视为制作行为或复制行为。（2）出版淫秽物品须以合法名义。不能因为其出版行为具有合法名义而否认其实质的违法，因而以合法名义出版的某些个人印刷、发行淫秽出版物的行为没有什么本质上的不同，即都是为国家法律所禁止的。（3）出版的淫秽物品限于出版物。即限于文字型、绘画型、摄影型、音像型淫秽物品，而对实物型淫秽物品则无所谓“出版”的。

《刑事审判参考》【第668号】张方耀传播淫秽物品牟利案

裁判观点；“出版”,主要指将淫秽电子作品编辑、加工后,通过复制向公众发行的行为,多表现为将选择、编辑加工好的作品登载在互联网上或通过互联网发送到用户端,供公众浏览、下载或使用的在线传播行为。

四、贩卖淫秽物品行为的认定

贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”，通常是指出于牟利目的以低价购进淫秽物品再以高价卖出的行为，包括有偿转让淫秽物品的行为。立足该罪的常见情形，以下四种行为均应认定为贩卖淫秽物品牟利罪中的 “贩卖行为”：一是为牟利欲低价购进、高价出售，在购买时被查获的行为；二是为牟利低价购进后，正在进行出售（代售）被查获的行为；三是为牟利低价购进后，已出售并获利的行为；四是不能查明系低价购进，但确为牟利正在出售（代售）或已出售并获利的行为。

（一）以牟利为目的利用互联网贩卖淫秽视频链接的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。

《刑事审判参考》[第 666 号] 李志雷贩卖淫秽物品牟利案

裁判观点：首先，我们认为指向淫秽电子信息的链接本身不是淫秽物品，其只是一种指向淫秽物品的介质，根据相关法律、司法解释的精神，指向淫秽视频的链接应按照淫秽物品处理。《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、 贩卖、传播淫秽电子信息案件具体应用法律若干问题的解释》 （以下简称《解释》）第九条第一款规定：“刑法第三百六十七条第一款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”在“其他淫秽物品”的列举性规定中，包含了淫秽视频等淫秽电子信息。

那么，指向淫秽电子信息的链接是否应按淫秽物品处理?链接也称超链接，是指从一个网页指向另一个目标的连接关系，所指向的目标可以是另一个网页，也可以是相同网页上的不同位置，还可以是图片、电子邮件地址、文件。指向淫秽电子信息的链接通过互联网、移动通讯终端直接指向淫秽电子信息，任何人只要点击有关链接，就可以浏览、下载相应的淫秽电子信息，因此，提供淫秽电子信息的链接与提供淫秽电子信息没有本质的不同。

同时《解释》第四条对提供指向淫秽电子信息的链接作了专门规定，“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算”。该条规定的网站或网页与电子邮件、即时通信软件等方式有所区别，但根据该司法解释的精神，对提供直接链接的载体可作适当扩大解释，只要是借助互联网来提供指向淫秽电子信息的直接链接的，就可以适用本《解释》，故本案被告人通过电子邮件、即时通信软件等方式传送指向淫秽物品的链接可参照该规定。

在本案中，被告人李志雷将指向淫秽物品的链接当作商品通过淘宝网以每笔 30 元或 30 元以下的价格予以销售，其牟利目的明确。其贩卖的是指向淫秽视频的链接，根据上述分析， 指向淫秽视频的链接应按淫秽物品处理。“贩卖”通常指低价购进再高价卖出的行为，按此理解贩卖包含买进和卖出两个环节，但我们认为本罪中的“贩卖”主要指销售淫秽物品的行为。本案中现有证据无法证实被告人是如何获得这些指向淫秽视频的链接的，但不管其是从何处及有偿还是无偿获得这些链接，其通过有偿转让的方式将这些淫秽视频连接予以销售，符合我国刑法贩卖淫秽物品牟利罪规定的贩卖淫秽物品的客观方面。该种形式不同于在自己管理的网站或网页上提供直接链接，虽然其面向特定人销售压缩的淫秽视频链接的传播范围有限，但仍具有很大的社会危害性。所以，一、二审认定被告人李志雷利用互联网贩卖指向淫秽视频的链接行为构成贩卖淫秽物品牟利罪是适当的。

（二）为牟利欲低价购进、高价出售，在购买时被查获的行为，不能认定为贩卖淫秽物品牟利罪既遂。

《刑事审判参考》[第 1086 号] 张正亮贩卖淫秽物品牟利案

裁判观点：贩卖淫秽物品牟利罪不属于结果犯, 而属于行为犯。行为犯通常以法律规定的犯罪行为的完成作为既遂认定标准，但行为犯中的犯罪行为并不是一着手实行即告完成。有的行为犯，犯罪行为有一个实行过程，通常要达到一定阶段，才能视为行为的完成。对于不同类型的贩卖行为，是否认定既遂，应当考察行为所处的阶段，不能一概以行为着手作为认定既遂的标准。例如，对于为牟利欲低价购进、高价出售，在购买时被查获的，虽然妨害了社会管理秩序，依法已经构成犯罪，但是不能认定行为人只要购买淫秽物品就成立犯罪既遂，通常还要求行为人实际取得所购买的淫秽物品。

本案中，被告人张正亮曾与卖家联系，此次由伍海琼与卖家联系好发货，货到后张正亮去货运站办理提货手续，尚未取到货物时即被抓获。尽管张正亮已经着手实施购买行为，既有购买的主观意思，又有购买、付款、取货的行为，但由于其尚未验货和取到货物，犯罪行为未达到既遂状态。且在案证据表明，公安机关已经掌握张正亮的犯罪线索，进行蹲点守候，张正亮的犯罪行为已经处于公安机关控制之下，不可能得逞。据此，本案应认定为犯罪未遂。

五、传播淫秽物品行为的认定

“传播”淫秽物品，是指以公开、半公开的方式在社会上广为散布或者流传的行为。传统意义上的传播淫秽物品一般表现为播放、放映、 出租、出借、承运、邮寄等形式。2000 年 12 月 28 日，全国人大常委会通过《关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)规定：“在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片”，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

（一）传播淫秽物品，构成犯罪的，可能同时触犯传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪。

《刑事审判参考》[第 120 号]何肃黄、杨柯传播淫秽物品牟利案

裁判观点：两罪客观上均表现为传播淫秽物品，并且都是故意犯罪。但构成传播淫秽物品牟利罪，行为人必须具有牟利目的。《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，即以牟利为目的，“向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的”， 不论牟利多少，是否实际获利，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；或者传播的人次、场次没有达到这一条件，但行为人通过传播淫秽物品，非法获利五千至一万元以上的，也应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。而传播淫秽物品罪，以“情节严重”作为罪与非罪的界限。根据《最高人民法院关于审理非法 出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的，属于“情节严重，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

（二）在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影的行为，属于传播淫秽物品行为。

《刑事审判参考》[第 120 号]何肃黄、杨柯传播淫秽物品牟利案

裁判观点：就本案而言，对何肃黄、杨柯在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影的行为的定性，关键在于查明和了解色情网站中的淫秽内容的整个形成过程。色情网站中的淫秽物品内容必须经过网络用户的制作或复制之后才能够予以刊载。至于淫秽物品的最初来源，既可能是网络用户自己制作的，如自行编写淫秽小说，也可能是网络用户从另外的色情网站中下载、剪贴、编辑、加工、复制等而来。本案被告人何肃黄、杨柯在国际互联网上利用申请的免费主页空间，分别在商丘、武汉、安阳等信息港和国外服务器上建立色情网站六个，刊载了淫秽图片 7200 余幅、小说 94 篇、小电影 2 部，以便众多的网络用户来访问，实质上是刑法意义上的传播淫秽物品的行为。

（三）将与他人性交的视频上传至个人博客的行为构成传播行为。

《刑事审判参考》[第 672 号] 宋文传播淫秽物品、敲诈勒索案

裁判观点：个人博客是一种通常由个人管理，不定期张贴电子信息，并可被不特定人随意浏览的网页，浏览者也可对博客内容进行转载、传播。博客上面的内容虽是个人发表，但并不仅仅是纯 粹个人思想的表达和生活琐事的记录，而是私人性和公共性的有效结合，所提供的内容可用来交流，可包容整个互联网。个人博客的网页，除非个人设定仅可本人浏览，否则即是面对不 特定的多数人，博客上的内容便具有传播的可能性。博客主人将某一文件上传至博客的行为，本身便是一种传播行为。

根据 2004 年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》第三条的规定，不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，淫秽电子信息被点击量达到 2 万次以上的，构成传播淫秽物品罪。

（四）利用手机 WAP 网传播淫秽电子图片牟利的，构成传播淫秽物品牟利罪。

《刑事审判参考》[第 691 号] 北京掌中时尚科技有限公司等传播淫秽物品牟利案

裁判观点：对于淫秽电子信息是否属于淫秽物品，相关法律与司法解释已经作出了解答。全国人民代表大会常务委员会 2000 年通过的《关于维护互联网安全的决定》规定，在互联网上建立淫秽 网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。该规定为将淫秽电子信息解释为淫秽物品提供了法律依据。2004 年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则明确规定，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利，达到一定程度的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

（五）“点对面”式网络裸聊所传递出来的信息具有淫秽性，侵害了社会善良道德风俗，具有严重的社会危害性，需要刑法予以规制。

《刑事审判参考》[第 641 号]方惠茹传播淫秽物品牟利案

裁判观点：首先，同其他淫秽物品一样，网络裸聊行为所传递出来的信息具有强烈的淫秽性。淫秽性是淫秽物品的本质属性，在具体判断时可以参照国家新闻出版署1988年《关于认定淫秽色情 物的暂行规定》第二条的规定。该条规定下列情形应当认定具有淫秽性：（1）淫秽性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（2）公然宣扬色情淫荡形象；（3）淫秽性地描述或传授性技巧；（4）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（5）具体描写少年儿童的性行为；（6）淫秽性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（7）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫秽性描述。网络裸聊是一 种通过网络聊天室、摄像头，向特定或不特定的他人展示自己裸体的行为，由此向观众所传递出来的信息显然具有强烈的淫秽性。

其次，传播淫秽物品犯罪还要求犯罪行为符合“传播”的特点，将淫秽信息广为扩散，从而影响公众对于性的感情。传播必须具有一定范围的公然性，或者说必须使不特定多数人能够获取或使用。在此意义上，网络裸聊并不能一概视为传播行为。其中，对于“点对点”式裸聊，其最突出的特点就是私密性，裸聊在双方之间秘密进行，并不会影响到公众对于性的感情，这种行为不符合传播淫秽物品犯罪的要求，因而这种通常发生于夫妻、情侣之间或者为填补精神空虚的陌生人之间裸聊，仅仅是公民私德范畴内的行为，应该依靠道德约束而不应该动用刑法调整。与之相反，对于“点对面”式的裸聊，情况有本质区别。这种裸聊方式使人类的各种性行为公开化，违背了人类的性羞耻感，严重侵害了社会风尚中的善良性风尚和性道德。一些不法分子利用这种裸聊方式，在互联网视频聊天室设立主持人、招揽会员，大肆组织网上淫秽表演，传播淫秽色情信息，非法牟利，严重影响青少年的身心健康，还诱发其他犯罪，具有严重的社会危害性，需要刑法予以规制。

（六）以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为，构成传播淫秽物品牟利罪。

《刑事审判参考》[第 667 号] 魏大巍、戚本厚传播淫秽物品牟利案

裁判观点：《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第七条规定，明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，符合特定情形的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。为依法打击以牟利为目的在淫秽网站上投放广告的行为，进而打击淫秽网站，维护网络秩序，同时避免刑罚权不当扩张，需要关注：

第一，行为人投放广告的网站必须是淫秽网站。淫秽网站应当是指包含淫秽物品的内容提供站点。1993 年 1 月 19 日，新闻出版署和公安部联合发布了《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，其中规定对于那些需要审查认定为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定，其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。实践中，对于淫秽网站和淫秽电子信息的鉴定，办案部门也都是参照上述规定执行。因此，只有经过专门鉴定机构依照法定程序进行鉴定，确定特定的网站具有淫秽性，才能认定该网站为淫秽网站。同时，对淫秽网站的认定，必须要有网站的截图和具体内容以及鉴定机构的鉴定结论予以证实。

第二，行为人必须明知自己投放广告的网站为淫秽网站。在一些案件中，广告投放者可能辩解自己并不明知投放广告的网站为淫秽网站。为准确认定行为人是否明知自己投放广告的网站为淫秽网站，《解释（二）》第八条明确规定了几种认定行为人明知的情形，其中就包含向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的情形。实践中，还可以结合以下几个方面的因素对广告投放者的明知作出认定：首先，网站标题及内容本身显示出的淫秽性。对于一些淫秽网站，普通人基于自己的知识水平和社会经验就可以判断网站内容具有淫秽性。当然，对于一些假借医学、教育和研究之名传播淫秽电子信息的淫秽网站，如果广告投放者在此类网站上投放医疗器械等方面的广告，则需要结合案件实际情况审慎确定广告投放者 是否明知该网站为淫秽网站。如果有证据证明行为人确实不知道该网站为淫秽网站，则不能认定行为人明知。其次，广告投放者的资质及广告内容本身。广告投放者通常选择点击率高的网站投放广告，以便取得较好的宣传效果。但具备资质尤其是知名的广告投放者一般不会选择内容不健康的网站尤其是淫秽网站投放广告，因为此类网站有损企业和产品的形象。实践中，在淫秽网站上投放的广告通常为不法广告投放者投放的成人性用品广告或者色情服务广告等。最后，广告投放者与淫秽网站管理者的聊天记录等证据。通常情况下，广告投放者都是通过网络聊天室与淫秽网站的管理者取得联系，进而商定在淫秽网站上投放广告的具体事宜。因此，通过调取上述聊天记录，能够证实广告投放者对淫秽网站是否明知。

第三，行为人必须有以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为。首先，广告本身的认定。只要行为人以牟利为目的在淫秽网站上投放宣传广告促销产品（或者提供服务），无论广告属 于文字式广告、图片式广告还是动画式广告，无论行为人的广告内容所涉及的产品是在实体店经营还是在网络店经营，都不影响广告本身的认定。其次，行为人在淫秽网站上投放广告必须以牟利为目的。如果行为人并不确定特定的网站是否是淫秽网站，并基于公益目的在该网站上投放公益广告，则其行为并不构成本罪。行为人是否具有牟利的目的，可以通过广告的性质、广告投放的范围、广告费用以及最终的收益等情况来加以认定。最后，行为人向淫秽网站投放广告的行为尤其是与淫秽网站进行资金结算的行为必须有相应的证据予以证实。实践中，在淫秽网站上投放的广告通常在网站页面尤其是首页建立链接，只要点击网站页面内容，就会自动弹出广告页面，并且只有点击或者关闭广告页面才能进入网站浏览内容。同时，行为人上网所使用的私人电脑中一般也存有登录上述淫秽网站的记录信息，能够建立行为人与上述淫秽网站之间的关联。因此，通过淫秽网站广告截图、网站管理者和广告投放者的资金结算单据（包括网上结算）以及网站管理者和广告投放者的日常联络情况（包括聊天记录）等证据，能够证实行为人向淫秽网站投放广告的行为。

附：相关司法解释及规范性文件目录

1、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）

2、《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）

3、《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）

4、最高检研究室《对<关于利用移动存储介质复制、贩卖淫秽电子信息牟利如何适用法律问题的请示>的答复意见》（2015年4月7日）

5、《关于利用网络云盘制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（法释〔2017〕19号）

6、公安部《关于携带、藏匿淫秽VCD是否属于传播淫秽物品问题的批复》（公复字〔1998〕6号）

7、公安部对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复（公复字〔1998〕8号）

来源：深圳刑事律师张楠楠