开发与销售
2018年3月,刘某在朋友圈看到有保存无水印视频、自动点赞、自动评论、上传长视频等功能的“抖音小坦克”。因为抖音app不能自动点赞、自动转发、自动关注,未经核准也不能发布15秒以上视频,他觉得小坦克这类应用会有市场前景,就和郑某商议决定委托他人开发同类产品并销售。
2018年4月初,丁某接受委托并完成外挂软件的开发,软件具有去除短视频水印、自动点赞、自动评论、上传长视频(突破15秒限制上传60秒视频)等功能。
刘某、郑某将其命名为“抖音小助手”,一方面从另一被告人刘某生那租赁服务器、购买域名并搭建官方软件下载平台,上传插件和教学视频供用户下载安装使用;一方面通过微信群等渠道进行“小助手”的宣传、推广和销售。
找他们购买的人大多是代理,购买100个以上激活码的,可以按20元/个的价格提货。其中的孟某、胡某在案发后也被提起公诉:
案发
2018年4月底,被害单位的审核人员发现异常情况。
只有特定客户才具备上传超出15秒的视频的权限,审核员发现有用户无权限但能上传超出app原功能设定的短视频。
被害单位调查后发现:
被害单位认为上述两款软件:
并以“小坦克”“小助手”已涉嫌破坏计算机信息系统罪向公安机关报案,六被告陆续被抓捕。
相关司法鉴定意见认定:
“小助手”与官方应用程序存在实质性相似;
“小助手”向官方应用程序实施增加、修改的操作,对官方应用程序正常操作流程造成干扰,属于破坏性程序。
不过,捕诉各环节对涉案行为的性质看法不同:
此外,也有辩护人提出被告人行为应纳入软件著作权侵权类罪名调整。
观点差异一般源于对外挂运行机制和技术原理的不同理解。短视频平台也有引流刷量、群控软件相关的刑事判决,但还是比较少,如果想进一步了解过去二十年间“外挂软件”的发展、入罪标准与罪名适用的变化,还是要看网络游戏行业的案例。
辩护意见
庭审中,发起者刘某、开发者丁某、销售代理孟某和胡某,都对公诉机关指控的事实无异议,当庭表示自愿认罪悔罪,但不同意公诉的罪名:
刘某、丁某提出“小助手”对被害单位的正常运营没有任何影响,其行为不构成破坏计算机信息系统罪,而是提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
刘某辩护人提出的意见主要是:
在案证据不足以认定被害单位的损失数额(仅有被害单位单方陈述,该陈述不具有公允的证明力),检察机关认定“后果严重”的证据不足,应按一般情节予以量刑。
丁某的辩护人张某,提出的意见主要是:
丁某本来想直接收软件开发服务费,但是刘某说想让他后续也帮忙更新插件,双方就商定按照购买激活码的方式付费。丁某设定外挂软件需要激活才能使用,做了一个激活码发放和统计后台,刘某后来分两次向丁某支付10万元,购买了8000多个激活码。
辩护人提出,刑事卷宗显示的企业证书的真实身份尚不能落实。郑某在庭审中表示,企业证书是网上买的,到期后要重新购买。讯问笔录中多次提到企业签名证书到期,导致所有激活码作废。
判决书在此处的表述很笼统,个人理解这个“企业证书”可能是指被告测试、发布“小助手”iosApp时需要提交的签名证书,因为苹果通过签名技术来验证iosApp的合法性。
丁某的辩护人扈某,提出的意见主要是:
胡某辩护人提出的意见主要是:
第一,不能仅凭受害单位单方出具的“情况说明”、“损失说明”来认定。
第二,胡某只是从刘某处购买激活码后进行销售,没有参与其他犯罪环节,对于胡某造成的损失、后果,没有客观证据证明。
第三,胡某实际上只卖出去300余个激活码,经他手流入社会的激活码只有一小部分,而且也不能证实都激活使用了。
因此,辩护人认为胡某属于从犯。
判决
一二审判决书均没有一一回应辩护意见,而是直接做整体认定。
关于“后果特别严重”和“后果严重”
公诉机关指控本案犯罪情节属于“后果特别严重”,法院审查后认为不构成。
法院认为,在案证据中虽然有被告人销售金额,但在不予采纳被害单位单方出具的损失情况说明的情况下,不能确定各被告人扣除成本后的实际获利金额。综合考虑以下情况,本着有利于各被告人的原则,法院认定本案犯罪情节属于“后果严重”:
之前我们写过量刑标准,此处不再重复,简单理解就是“后果严重”五年以下,“后果特别严重”五年以上。
关于主犯、从犯与量刑
一审法院认为六被告均构成破坏计算机信息系统罪,作用不分主次,但可以根据其具体实施的犯罪行为、情节,在量刑时适当区分:
后续
刘某、郑某和孟某后来提起上诉,认为其行为应认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,原判量刑重,不过最后还是被驳回上诉、维持原判。因为没有更进一步的说理分析,此处不再多提。
还有两个问题和本案相关,但是没答案:
这篇只是写到快手诉水印类app不正当竞争系列案件时顺手检索到的, 明天继续回头看网络爬虫技术应用涉及不正当竞争的案例。
参考:
二审法院在2020年5月15日作出的(2020)冀01刑终370号刑事裁定书
一审法院在2019年10月29日作出的(2019)冀0105刑初423号刑事判决书
来源:YunfangW
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