来源〡锦天城律师事务所郇海亮团队
一、相关定义
1、 移动智能终端：是指接入公众移动通信网络、具有操作系统、可由用户自行安装和卸载应用软件的移动通信终端产品，如手机、平板电脑等；
2、 移动智能终端预置应用软件：是指由生产企业自行或与互联网信息服务提供者、应用软件的开发者合作在移动智能终端出厂前安装的应用软件。
二、预装应用软件的合规要求
（一）预装应用软件的确定
根据《工业和信息化部关于加强移动智能终端进网管理的通知》的规定，生产企业申请移动智能终端进网许可时，应当在申请材料中提供操作系统版本、预置应用软件基本配置信息。因此，移动智能终端的生产企业在申请进网许可时就应当确定设备需要预装的应用软件并向主管部门提供基本信息。
（二）不得预装的应用软件
根据《工业和信息化部关于加强移动智能终端进网管理的通知》，移动智能终端的生产企业不得在移动智能终端中预装具有以下性质的应用软件：
1、未向用户明示并经用户同意，擅自收集、修改用户个人信息的；
2、未向用户明示并经用户同意，擅自调用终端通信功能，造成流量消耗、费用损失、信息泄露等不良后果的；
3、影响移动智能终端正常功能或通信网络安全运行的；
4、含有《中华人民共和国电信条例》禁止发布、传播的信息内容的；
5、其他侵害用户个人信息安全和合法权益以及危害网络与信息安全的。
根据《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”），移动智能终端的生产企业不得提供含有下列内容的移动智能终端应用软件：
1、反对宪法所确定的基本原则的；
2、危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；
3、损害国家荣誉和利益的；
4、煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；
5、破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；
6、散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
7、散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；
8、侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
9、含有法律、行政法规禁止的其他内容的。
（三）预装应用软件的信息明示
根据《暂行规定》，移动智能终端的生产企业应向用户明示所提供移动智能终端应用软件相关信息，具体如下：
1、生产企业应通过用户提示、企业网站等方式明示所提供移动智能终端应用软件的信息，包括名称、功能描述、卸载方法、开发者信息、软件安装及运行所需权限列表等，明确告知用户应用软件收集、使用用户个人信息的内容、目的、方式和范围等；
2、生产企业应在终端产品说明书中提供预装软件列表信息，并在终端产品说明书或外包装中标示预装软件详细信息的查询方法。生产企业在提交移动智能终端进网申请时，应提供相关产品符合前述要求的声明；
3、涉及收费的移动智能终端应用软件应严格遵守明码标价等相关规定，明示收费标准、收费方式，明示内容真实准确、醒目规范，经用户确认后方可扣费。
（四）基本功能软件外的预装应用软件应可卸载
根据《暂行规定》，生产企业应确保除基本功能软件外的移动智能终端应用软件可卸载：
1、移动智能终端的基本功能软件是指保障移动智能终端硬件和操作系统正常运行的应用软件，主要包括操作系统基本组件、保证智能终端硬件正常运行的应用、基本通信应用、应用软件下载通道等。终端中预置的实现同一功能的基本功能软件，至多有一个可设置为不可卸载；
2、生产企业应确保所提供的除基本功能软件之外的移动智能终端应用软件可由用户方便卸载，且在不影响移动智能终端安全使用的情况下，附属于该软件的资源文件、配置文件和用户数据文件等也应能够被方便卸载；
3、生产企业应确保已被卸载的预置软件在移动智能终端操作系统升级时不被强行恢复；应保证移动智能终端获得进网许可证前后预置软件的一致性；移动智能终端新增预置软件或有重大功能变化的，应及时向工业和信息化部报告。
需要注意的是，《暂行规定》虽然提供了“基本功能软件”的定义，但是该定义仍存在一定的模糊性，可能引发争议，因此从合规角度考虑，生产企业应当尽可能减少不可卸载的预装应用软件。
（五）对应用软件的管理责任
根据《暂行规定》，在移动智能终端中预置了移动应用分发平台（移动应用分发平台是指网站、应用商店等提供移动智能终端应用软件下载、安装、升级的应用软件平台）的生产企业对所提供的应用软件负有以下管理责任：
1、应登记应用软件提供者、运营者、开发者的真实身份、联系方式等信息；
2、应建立应用软件管理机制，对应用软件进行审核及安全、服务等相关检测，对审核和检测中发现的恶意应用软件等违法违规软件，不得向用户提供；对所提供应用软件进行跟踪监测，及时处理违法违规软件，建立完善用户举报投诉处置措施等；
3、应要求应用软件提供者在提交应用软件时声明其获取的用户终端权限及用途，并将上述信息向软件下载用户明示；
4、应留存所提供应用软件，以及该软件有关版本、上线时间、功能简介、用途、MD5（消息摘要算法5）等校验值、服务器接入等信息以备追溯检测，相关信息的留存时间不短于60日；
5、对于违反第四条要求的应用软件，以及在通信主管部门监督检查中发现的恶意应用软件，相关企业应予以及时下架；
6、应加强网络安全防护以及对相关人员的教育培训，保障自身系统安全和用户个人信息安全。
（六）违规处理
违反前述规定的，通信主管部门依据职权责令改正，依法进行处罚,并将生产企业违反规定受到行政处罚的情况记入信誉档案，向社会公布。
三、风险提示
移动智能终端生产企业在预装应用软件时，除前述合规问题，还可能涉及以下法律风险：
（一）侵犯消费者权益的风险
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》，消费者享有自主选择商品或者服务的选择权及知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的知情权。如生产企业未明确、全面告知消费者预装软件的真实情况，或预装部分无法卸载的非基本功能软件，则可能构成侵犯消费者知情权和选择权。
2015年，上海市消费者权益保护委员会就消费者反映的手机说明书未完全告知消费者真实情况，存在内存缩水、软件功能不清等问题对欧珀公司提起侵权之诉[1]。上海市消费者权益保护委员会认为，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务真实情况的权利和自主选择商品或者服务的权利。欧珀公司所售手机的外包装以及说明书均未对其预装应用软件的名称、类型、功能、所占内存以明示的方式告知消费者，已构成对消费者知情权的侵害。欧珀公司未告知消费者手机中预装应用软件的卸载途径，减弱了消费者依个人需求选择应用软件的权利，已构成对消费者自主选择权的侵害。上海市消保委提起诉讼后，欧珀公司针对系争的X9007手机，在其官方网站的产品页面中列明了该型号手机的预装应用软件信息，具体包括应用软件的名称、类型、功能、手机可用内存等，并通过升级手机系统版本的方式解决了该型号手机除基础软件外其余预装应用软件的卸载问题，保障消费者对于手机预装应用软件所享有的知情权、选择权。后上海市消保委申请撤回起诉，法院予以准许。
（二）侵犯计算机软件著作权的风险
根据《计算机软件保护条例》，软件著作权人享有信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利。未经软件著作权人许可，向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
2017年，步步高公司因未经许可在其生产、销售的家教机产品中向网络用户提供新东方公司享有计算机软件著作权的7款软件的下载，而被诉侵权[2]。法院判决最终认定步步高公司的行为侵害了新东方公司对涉案计算机软件享有的著作权中的信息网络传播权。
因此，为避免侵害应用软件著作权人的合法权益，生产企业在进行应用软件的预装行为时，应取得软件著作权人的合法授权。
四、结语
2022年2月16日，工业和信息化部信息通信管理局会同国家互联网信息办公室网络安全协调局起草的《关于进一步规范移动智能终端应用软件预置行为的通告（征求意见稿）》公开征求意见，拟加大力度规范移动智能终端应用软件预置行为。应用软件预装相关的法律文件相继出台意味着主管部门对该领域违规行为的重视程度逐渐增强，移动智能终端生产企业也应当提高对这一合规问题的关注度，及时展开合规自查工作，以降低违法违规风险。
[1] (2015)沪一中民一(民)初字第9号
[2] (2017)京73民初2005号
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来源：汇智同达
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